职务犯罪主动投案和自首的认定

《纪检监察机关处理主动投案问题的规定(试行)》第二条规定：“本规定所称主动投案，是指：（一）党员、监察对象的涉嫌······职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案；（二）涉案人员的涉嫌行贿犯罪或者共同······职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的询问、审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案。”

《中国党纪律检查机关监督执纪工作规则》第四十条第一款规定：“审查调查组可以······进行谈话、讯问、询问、留置······等措施”；第四十三条第一款规定：“立案审查调查方案批准后，应当由纪检监察机关相关负责人或者部门负责人与被审查调查人谈话，宣布立案决定······”。根据该规定，审查调查谈话、讯问、询问、采取留置措施，都在立案审查调查之后。在立案审查调查之前，是谈话函询或者初步核实程序。

《中国党纪律检查机关监督执纪工作规则》第三十二条规定：“（党组）、纪委监委（纪检监察组）应当对具有可查性的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题线索，扎实开展初步核实工作，收集客观性证据，确保真实性和准确性”；第三十四条规定：“核查组经批准可以采取必要措施收集证据，与相关人员谈话了解情况，要求相关组织作出说明，调取个人有关事项报告，查阅复制文件、账目、档案等资料，查核资产情况和有关信息，进行鉴定勘验。对被核查人及相关人员主动上交的财物，核查组应当予以暂扣。需要采取技术调查或者出境等措施的，纪检监察机关应当严格履行审批手续，交有关机关执行”。

根据上述规定，职务犯罪的主动投案应当发生在纪检监察机关立案审查调查谈话、讯问、询问或者采取留置措施之前。在纪检监察机关没有接收到与职务犯罪有关的线索，或者接收到与职务犯罪有关的线索之后在谈话函询中主动向纪检监察机关投案并主动交代纪检监察机关未掌握的涉嫌职务犯罪问题，或者在初步核实程序中被调查谈话之前主动投案的，也应当认定为主动投案。一旦被初步核实谈话、立案审查调查谈话、讯问、询问或者采取留置措施后，被调查人就失去了主动投案的机会。

《纪检监察机关处理主动投案问题的规定(试行)》第五条规定：“有关人员具有以下情形之一的，应当视为主动投案:(一)在初步核实阶段，尚未受到纪检监察机关谈话时主动投案的;(二)在纪检监察机关谈话函询过程中，主动交代纪检监察机关未掌握的涉嫌······职务犯罪问题的”；第七条第一款规定：“纪检监察机关对有关人员进行初核谈话、审查调查谈话、讯问期间，或者采取留置措施后，有关人员主动交代纪检监察机关未掌握的本人涉嫌······职务犯罪问题的，不认定为主动投案······”。根据上述规定，在初步核实谈话或者审查调查谈话、讯问期间，或者采取留置措施后，即便主动交代的是纪检监察机关未掌握的本人涉嫌职务犯罪问题的，也不认定为主动投案。在初步核实阶段受到谈话前主动投案的，或者在谈话函询阶段谈话函询过程中主动交代纪检监察机关未掌握的涉嫌职务犯罪问题的，视为主动投案。在纪检监察机关调查职务犯罪的实践中，谈话函询不是必经程序，初步核实阶段是否在核实结束前对被调查人谈话由纪检监察机关视办案需要而定。一般来说，对于比较严重的职务犯罪案件，纪检监察机关倾向于在立案审查调查前不与被调查人谈话。谈话函询涉及职务犯罪的，一般是相对较轻且被调查人没有社会危险性的职务犯罪，否则函询过程中有可能发生逃跑、自杀、串供或者伪造、隐匿、毁灭证据或者其他妨碍调查行为等情形。

《纪检监察机关处理主动投案问题的规定(试行)》第三条规定：“本规定中的主动投案······也包括《中华人民共和国监察法》第三十一条规定的涉嫌职务犯罪人员向监察机关自动投案的情形”；第五条规定：“有关人员具有以下情形之一的，应当视为主动投案:(六)虽非完全出于本人主动，但经他人规劝、陪同投案的”。从这些规定可以看出，职务犯罪的主动投案与其他犯罪的自动投案，在到案的主动性、自愿性上应该没有区别。

1998年4月17日最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条第二款规定：“（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向机关、人民或者人民投案。······罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的······并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。

2010年12月22日最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）要求：“最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向机关报告的，应认定为自动投案······交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首······犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚”。

2009年3月12日最高法、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）要求：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。······没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

从上述规定分析，认定职务犯罪主动投案和其他犯罪自动投案，区别主要在于职务犯罪是办案机关“掌握”以前，其他犯罪是办案机关“发觉”以前，“掌握”和“发觉”体现了办案机关对基本或者主要犯罪事实及证据的认识程度和掌控程度有一定的差异。职务犯罪的主动投案和其他犯罪的自动投案都强调到案的主动性和自愿性，在主动性和自愿性方面没有程度的差异，所以被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为的情形，不应认定为主动投案或者自动投案；而虽非完全出于本人主动，但经他人规劝、陪同投案的，因投案不违背其意愿，在职务犯罪和其他犯罪中均被认定为主动投案或者自动投案。

一般情况下，职务犯罪和其他犯罪在认定犯罪嫌疑人和犯罪事实方面有比较显著的差异。职务犯罪一般从犯罪线索到犯罪嫌疑人，再从犯罪嫌疑人到更多、更具体的犯罪事实，一般是从犯罪嫌疑人到犯罪事实的调查模式；其他犯罪主要是从犯罪事实到犯罪嫌疑人的侦查模式。办案机关未确定犯罪嫌疑人时的一般排查，在职务犯罪的办案中就比较少见；而在其他犯罪中是经常使用的方法，所以上述规范性文件对该情形下犯罪嫌疑人主动交代犯罪事实的视为自动投案。因形迹可疑被司法机关盘问、教育后主动交代犯罪事实的情形基本上也不会发生在职务犯罪的办案中。犯罪后报案，留在现场，司法人员询问时如实交代，和明知他人报案而在现场等待的，一般也不会在职务犯罪中发生。职务犯罪的调查程序中，一般会有谈话函询或者初步核实阶段，初步核实阶段结束前可能会与被调查人谈话，谈话函询也可能涉及到涉嫌的职务犯罪问题，所以，《纪检监察机关处理主动投案问题的规定(试行)》对在谈话函询阶段被调查人主动交代纪检监察机关未掌握的涉嫌职务犯罪问题和在初步核实阶段调查谈话前主动投案认定为主动投案的情形作出了规定。

上述司法解释或者规范性文件对职务犯罪和其他犯罪认定主动投案、自动投案具体情形的不同规定，是结合了职务犯罪和其他犯罪的不同特点，不是因为主动投案和自动投案有本质的区别和要求。

职务犯罪的主动投案和其他犯罪的自动投案，本质上都是要求被调查人或者犯罪嫌疑人主动、自愿将自己置于纪检监察机关或者司法机关的控制之下，至于被调查人或者犯罪嫌疑人内心是出于彻底认罪、悔罪、向党组织或者司法机关靠拢，还是出于争取从宽处罚或者免予刑事处罚，均不影响主动投案或者自动投案的成立。

主动投案、自动投案、自首，是党组织对党员、国家对公民认罪悔罪、主动将自己置于纪检监察机关或者司法机关控制之下的激励，这些情节的认定应当相对宽松，凡能够充分体现到案自主性、自愿性和如实供述自己的罪行对节约司法资源、提高司法效率的，均应当尽可能地认定为主动投案、自动投案、自首。

实践中，职务犯罪的被调查人有一定职务，其社会危险性一般低于暴力犯罪等犯罪嫌疑人的社会危险性，职务犯罪的被调查人被纪检监察机关电话通知到案的情况相对更为普遍。如果被调查人接到纪检监察机关的电话后，在意识到自己有可能被追究刑事责任的情况下，比如电话中办案人员明确指向了其涉嫌的职务犯罪、和其职务犯罪有关的人或者事已经被纪检监察机关调查等，仍然主动到纪检监察机关将自己置于纪检监察机关控制之下的，只要电话通知后到案的时间在初步核实阶段被谈话之前，就应当认定为主动投案。

北京才盛律师事务所主任

靳学孔律师

2022年12月2日